Fundacja rodzinna jest najnowszym rodzajem osoby prawnej, która zagościła w polskim porządku prawnym w 2023 roku. Oprócz oczywistych walorów w zakresie sukcesji przedsiębiorstw, szybko dostrzeżone zostały również inne zalety tej jednostki organizacyjnej. W większości przypadków fundacja rodzinna wykorzystywana jest bowiem do zmniejszania należności publicznoprawnych poprzez korzystne opodatkowanie wypłat zysku i stosunkowo niską stawkę podatku CIT, która co do zasady wynosi 15%.
Korzystny sposób opodatkowania spowodował wątpliwości wśród podatników i organów skarbowych, przede wszystkim w zakresie określenia, czy funkcjonowanie fundacji rodzinnej nie jest „unikaniem opodatkowania”, co wiąże się z zastosowaniem klauzuli GAAR, ewentualnie czy w takim przypadku należy rozpoznać wystąpienie schematu podatkowego. W przypadku pierwszej wątpliwości, rozwiązanie dostarczył sam Szef KAS, który wskazał w opinii zabezpieczającej z 21 grudnia 2023 r. (nr DKP3.8082.5.2023), że samo utworzenie fundacji rodzinnej, wniesienie do niej mienia, prowadzenie przez nią działalności gospodarczej oraz wypłata przez beneficjentów świadczeń nie ma cech unikania opodatkowania na podstawie przepisów rozdziału 3A Ordynacji podatkowej. Opinia takiej treści została wydana, pomimo że w sprawie zidentyfikowano korzyść podatkową będącą głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności. Podkreślenia wymaga jednak, że w tym kontekście konieczne jest zachowanie celów ustawowych jakim służy fundacja rodzinna tj. sukcesja i ochrona majątku oraz możliwość jego reinwestycji.
Podobna sytuacja powstaje na gruncie przepisów MDR. Co do zasady, samo utworzenie fundacji rodzinnej mające na celu międzypokoleniowe zachowanie ciągłości biznesu lub zabezpieczenie mienia nie będzie spełniało wymogów raportowych, gdyż co do zasady nie wystąpi tzw. „kryterium głównej korzyści” wskazane w art. 86a par. 2 OP. Należy jednak zauważyć, że w przypadku spełnienia „szczególnej” bądź „innej szczególnej” cechy rozpoznawczej kryterium głównej korzyści pozostaje bez znaczenia dla okoliczności powstania schematu podatkowego (zob. art. 86a par. 1 pkt 12 ppkt b). Co do zasady „szczególne” oraz „inne szczególne” cechy rozpoznawcze dotyczącą zagadnień transgranicznych, co w większości przypadków eliminuje ich znaczenie w kontekście funkcjonowania fundacji rodzinnej (choć zawsze je wyklucza). Istnieje jednak cecha rozpoznawcza wskazana w art. 86a par. 1 pkt 13 ppkt h), która dotyczy czynności przeniesienia praw do trudnych do wyceny wartości niematerialnych. Sytuacja ta może wystąpić w przypadku wniesienia do fundacji rodzinnej np. znaków towarowych, bazy klientów albo „know-how”. Wówczas, pomimo braku wystąpienia jakichkolwiek przywilejów podatkowych po spełnieniu innych wymogów raportowych, możliwe jest zaistnienie obowiązku na gruncie MDR.
Wskazania wymaga jednak, że jeżeli fundacja rodzinna została stworzona zgodnie z założeniami ustawowymi, to w przeważającej liczbie przypadków nie będzie możliwe uznanie jej za czynność unikania opodatkowania lub tzw. „agresywną optymalizację podatkową” na gruncie rozdziału 11a OP.